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Guillaume Delaloy, de la Direction des affaires juridiques de Bercy, est revenu sur les bonnes pratiques en matière de contrôle des offres anormalement basses, lors d'une web-conférence organisée le 12 décembre par l'Association pour l'achat dans les services publics.
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L’acheteur public qui constate qu'une offre paraît anormalement basse doit solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Celui-ci doit présenter des éléments suffisants pour que son prix ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.
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L’entreprise qui ne fournit pas de justificatifs pour expliquer ses prix s’expose à ce que son offre soit qualifiée d’anormalement basse et donc à son rejet.
Doit être considérée comme irrégulière, une offre proposée comme anormalement basse (OAB) par un soumissionnaire à l’attribution d’un marché public. Dans un arrêt du 2 mars 2022, le Conseil d’État considère, en référé précontractuel, que le rejet de l’offre anormalement basse ne justifie pas l’annulation de l’intégralité de la passation du marché, et nécessite la réintégration de la société au stade de l’analyse des offres.
Quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé.
Si une société évincée fait valoir que le retard d’exécution d’un marché révèle le caractère anormalement bas de l’offre de la société attributaire, ce caractère anormalement bas ne s’apprécie pas au stade de l’exécution du marché.
Aux termes de l'article 27-2 de la délibération n°136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics : " La commission d'appel d'offres arrête la liste des soumissionnaires admis à concourir, élimine les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables, procède au classement des offres par ordre décroissant et propose d'attribuer le marché au candidat dont l'offre correspond le mieux aux besoins exprimés. Elle se fonde sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché. (...)
Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé.
Quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur, qui constate qu’une offre paraît anormalement basse, de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé.
Quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur, qui constate qu’une offre paraît anormalement basse, de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé.
Lorsque, pour fixer un critère ou un sous-critère d'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d'une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats.
Comment déterminer si une offre d’une entreprise peut être qualifiée d’anormalement basse ? Selon une définition de l’offre anormalement basse donnée par le Code de la commande publique, dont les contours avaient jusqu’alors été dégagés progressivement par la jurisprudence, il s’agit d’une offre « dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Selon le juge administratif, un écart de prix.
Le droit de la commande publique impose aux acheteurs qu’ils vérifient que les offres qui leur sont remises ne sont pas anormalement basses. Le rejet d’une offre anormalement basse n’est possible que si une procédure contradictoire avec le candidat concerné a été déclenchée au préalable.
La prohibition des offres anormalement basses et le régime juridique relatif aux conditions dans lesquelles de telles offres peuvent être détectées et rejetées ne sont pas applicables aux concessions.
Une offre variante, qui présente une différence de – 29 % par rapport à l’estimation confidentielle de l’acheteur, n’est pas anormalement basse, s’il n’est pas démontré que l’offre retenue serait susceptible de rendre difficile l’exécution du marché.
Intégrée dans la partie législative du Code de la commande publique (art. L. 2152-5), l’offre anormalement basse se définit comme l’offre dont le prix est manifestement et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.
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La justification du caractère anormalement bas d’une offre est toujours une entreprise délicate. Une récente affaire portée au Conseil d’État l’a à nouveau prouvé, en apportant une importante précision.
Dans un arrêt du 13 mars 2019, le Conseil d’État a tranché une affaire relative à l’appréciation du caractère anormalement bas d’une offre. L’occasion de revenir sur la méthode à employer par l’acheteur public.
Une entreprise, qui n’a pas été mise en mesure de justifier son prix jugé comme anormalement bas, est fondée à demander l’indemnisation du préjudice qui est en lien direct avec cette irrégularité.
La circonstance que l’acheteur ait attribué un marché à un bureau d’études ayant présenté une offre pouvant être qualifiée d’anormalement basse ne confère pas à une fédération professionnelle un intérêt lui donnant qualité pour agir à l’encontre des actes détachables de ce marché.
L’attribution d’un marché de prestations de conseil juridique et de représentation en justice à un candidat n’affecte pas les conditions d’exercice de la profession d’avocat et n’a pas pour effet de porter atteinte aux droits qui lui sont conférés.
